2009-9-7 9:06:51集体土地使用权流转中的法律问题探析
《土地管理法》规定我国实行土地用途管制制度[1]。集体土地按用途的不同，分为农用地、集体建设用地和未利用地。因此，集体土地使用权流转就应包括集体建设用地使用权流转和土地承包经营权流转两大类。但从有关的研究成果和成都试验区试点情况看，人们对集体土地使用权流转的理解和认识比较混乱，甚至存在曲解，致使不少地区在流转集体土地时不区分农用地和集体建设用地，无视农用地转用程序，打着“集体土地流转”的名义规避现行法律法规的相关规定，非法占用集体土地，在农民土地权益受到侵害的同时，大量的耕地也受到了破坏，影响了集体土地使用权流转制度市场化改革预期目标的实现，同时还在一定程度上对我国长期实行的农村土地承包经营责任制度提出了挑战。鉴于此，笔者认为，在集体建设用地使用权流转势在必行的背景下，如何使集体建设用地使用权流转制度不至于动摇《农村土地承包法》关于长期稳定农村土地承包关系的规定[2]，即如何实现二者的平稳衔接，是一个十分重要的问题，而这恰恰也是我国无论理论界还是实践中长期被忽略的问题。国家批准成都设立统筹城乡发展综合配套改革试验区，除了在成都范围内全面实现小康、促进社会和谐这一根本目标之外，还需要成都通过“试验”，提供统筹城乡发展推进过程中的有益经验。因此，对试验区内集体建设用地使用权流转和土地承包经营权流转进行比较分析，具有很强的理论价值和现实意义。
一、集体土地使用权流转主体的定位与区分
关于土地承包经营权流转的主体，《农村土地承包法》明确规定：土地承包经营权流转的主体是承包人[4]，成都市委2008年一号文件遵守了“承包人是土地承包经营权流转主体”的规定，同时该文件还允许农户可以委托集体经济组织代为流转其承包经营权[5]。但笔者在试验区内却发现，部分地区集体经济组织或村民委员会直接以土地承包经营权流转的主体的身份或假借委托名义，在多数承包人不知情或不赞同的情况下将其承包的土地进行强制流转。上述行为实际上剥夺了农户作为土地承包经营权流转的主体资格，严重侵犯了农户的合法权益。根据笔者的调查，违法行为的出现一部分原因在于一些村干部和乡、镇领导对相关法律理解出现了偏差，错误的将土地承包经营权流转关系等同于了土地承包关系[6]，将法律规定“土地承包经营权可以依法流转”认为是农用地可以直接流转。但更重要的原因还在于我国农村集体土地所有权归属其实是虚拟的，农村土地事实上是乡村干部能够施加重大影响甚至完全掌握的一种非市场资源。从产权经济学的角度来讲，我国的农村土地制度使农民对自身土地权利的丧失形成了集体的麻木[7]。因此，在实践中应严格遵守关于“承包人为土地承包经营权流转的主体”的法律规定，以稳定我国的农村土地承包经营制度。
关于集体建设用地使用权流转的主体问题，理论界和实践中主要有两种理解：一种观点认为流转的主体应包括集体土地所有者和建设用地使用权者在内。另一种观点认为流转的主体应仅指建设用地使用权者。《成都市农村土地承包经营权流转管理办法（试行）》持前一种观点[8]，但笔者认为后一种观点更合理，主要理由可以概括为：1）初次流转的实质是集体建设用地所有权与集体建设用地使用权的初次分离。在我国现行农村土地制度下，这种初次分离与集体建设用地使用权的取得实质上属于同一过程，通常会涉及农用地的转用和土地利用规划的实施，即初次流转以政府审批为前提。而“再次流转”仅限于建设用地使用权的流转，一般不涉及到农用地的转用和土地利用规划的变更，即无需政府审批。因此，以所谓的“初次流转”获得集体建设用地使用权的做法，如果没有办理农用地的转用和不符合土地利用规划，实质上是规避政府审批的非法占地行为。2）集体所有的建设用地，通常是已经政府批准确定给乡（镇）村企、事业单位使用和村民住宅使用的土地，即集体建设用地使用权人已经确定，且他们所享有的土地使用权受法律保护，土地所有者不能随意或强行收回后再以流转的方式进入市场。3）目前我国集体土地所有权主体是抽象的、法律上的权利主体，由其作为土地使用权流转的主体在实际操作中只能由集体经济组织或村民委员会代为流转。4）集体建设用地使用权流转无论采用何种形式，转移的都是土地使用权，既然是使用权的流转，就像土地承包经营权流转的主体是承包方不是集体土地的所有权人一样，集体建设用地使用权流转的主体也应是集体建设用地使用权人。
三、集体土地使用权流转客体的区分与运用
土地承包经营权流转的客体而言，应重点把握其与土地承包经营权的客体的区别。依据《物权法》的规定[9]，土地承包经营权流转的客体是土地承包人依法享有的土地承包经营权。土地承包经营权的获得来源于我国农村实行的土地承包经营制度。依据土地承包经营制度的规定[10]，土地承包经营权的客体是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。《成都市农村土地承包经营权流转管理办法（试行）》的第二条也对土地承包经营权的客体作了规定。概括的说，土地承包经营权流转的客体是一种使用权，而土地承包经营权的客体则是这种使用权所依附的物，即农用地。准确的把握二者的区别对正确理解土地承包经营权流转过程中的各种法律关系起到了十分重要的作用。既然土地承包经营权流转的客体是土地承包经营权，那么流转的主体，如前所述，就应该是承包人而不是发包人。
集体建设用地使用权流转的客体是集体建设用地使用权。集体建设用地使用权所依附的物为集体建设用地。对土地承包经营权流转的客体与集体建设用地使用权的客体进行比较研究的意义在于，可以为人们长期以来对于“集体建设用地使用权流转会导致耕地流失、影响我国的粮食安全”的担忧给出一个较合理的解答。鉴于土地承包经营权流转以农用地为基础，我国关于土地承包经营的立法以确保农民“温饱”为立法目的，立法者赋予土地承包经营制度确保农村稳定和全国粮食基本战略目标的实现的价值目标。即使《物权法》的规定中已体现出了促进农用地商品化的立法追求，但也因土地承包经营权具有的宪法权利性质的社会保障功能，而对土地承包经营权的流转在立法上给予了诸多限制[11]。与农用地的生存保障功能和关系农村的稳定不同，集体建设用地使用权流转以集体建设用地为基础，集体建设用地作为经营性用地，其价值就在于流转中产生的巨大经济利益，通过集体建设用地使用权的流转，实现集体土地的有效利用。担忧者或许会进一步提出疑问：集体建设用地使用权流转的客体虽然表面上看不涉及农用地，但集体建设用地使用权一旦流转，就会诱使大量农用地转用为非农用地，从而同样会对耕地保护带来影响。笔者认为，这个问题就如前文所述，其实是集体建设用地使用权流转制度与集体土地承包经营权流转制度之间如何衔接的问题。如果对集体建设用地使用权流转从法律层面进行规范，完善相应的土地登记制度和土地用途管制制度，尤其是农用地转用程序，是可以有效避免这一后果的发生的。实践也证明，对集体建设用地使用权流转抱以“堵”的态度是不符合事物发展客观规律的，会引发更多的社会矛盾。
四、集体土地使用权流转形式的运用与突破
关于土地承包经营权流转的形式，成都试验区根据各区(市)、县的实践，以文件的形式界定了转包、出租、互换、转让、入股等多种流转形式，并就抵押、担保等需要进一步探索和相关配套制度支持的形式预留了法律上可操作的空间[12]。如双流县采取的“顺包反租”方式，在农民包产到户的承包关系不变的前提下，把地租给经营者。这样，经营者和农民就形成了两种关系。一种是租赁关系，经营者向农民缴纳租赁土地的费用；一种是雇佣关系，经营者规模经营需要工人，农民就成了农业工人了农民与经营者互为老板。[13]另外，成都市锦江区打造的“五朵金花”[14]也是试验区内土地承包经营权流转的经典案例。予之相反，笔者在试验区中也发现一些村干部或基层政府在实际操作过程中，创造性的发明了很多所谓的“流转”形式。如“反租倒包”“反租倒包”实质上是借“反租”的名义，强行无偿集中农民已承包的土地，再由乡镇组织或村自治组织统一转包出去。至于转包的租金，情况好点的，农民可分得一点，情况不好的，农民有可能分文难得。
土地承包经营权入股流转的问题是流转的形式中值得我们关注的一个问题。对于土地承包经营权的入股流转，不少学者持肯定态度，认为农村土地股份合作制有利于实现农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分离”，把农民从土地束缚中解脱出来，推动土地规范流转，实现传统农业向现代农业转变，有利于土地承包关系、经营关系的长期稳定，更有利于三资进军农业、开发农业，最大限度的提高土地资源效益[15]。但当人们将视线转入农村土地股份合作制的具体运行后，问题接踵而来：主要问题有：1）如何解决农民因自身的经营能力低、市场意识薄弱与城市成熟的市场化环境之间的矛盾。2）如何解决农村土地股份合作社的法人地位与土地承包经营权不受公司解散、破产等市场风险的影响的矛盾。《农村土地承包经营权流转管理办法》针对入股土地承包经营权的处置提出了解决思路。该办法第一十九条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”该条表明土地承包经营权不受公司解散、破产等市场风险的影响。这也就意味着土地承包经营权人只从公司获得收益，而不会承担因破产和解散引起的风险。然而，这种全面倒向农民的政策与公司资本风险规则明显矛盾。这些棘手的问题还有待我国理论界进一步的研究和实践中的不断创新。
伍 波